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O Congresso Nacional rejeitou, em sessão realizada em 28/mai/2024, o veto presidencial à possibilidade de os contribuintes equipararem a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos a fato gerador do ICMS.
Apenas para recordar, o veto presidencial se fundamentou na ideia de que “a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão”.
O § 5º inserido no art. 12 da LC nº 87/1996, que havia sido vetado pela Presidência da República, permite ao contribuinte, alternativamente e a seu critério, realizar a transferência com incidência do imposto e efetuar o respectivo destaque na saída de seu estabelecimento para outro de sua mesma titularidade (transferência). Com essa alternativa, o imposto destacado pelo primeiro estabelecimento poderá ser apropriado, nos termos do que ocorria anteriormente à publicação da LC nº 204/2023, como crédito pelo estabelecimento destinatário.
A criação dessa alternativa buscou evitar, principalmente, que estabelecimentos que enviem mercadorias para filiais em outros Estados sejam prejudicados pela redução dos impactos em eventuais incentivos fiscais em vigor.
Com a derrubada do veto e a promulgação do dispositivo, abre-se espaço para novas discussões em relação ao tema.
Importante ressaltar que o § 4º do art. 12 da LC nº 87/1996 (introduzido pela LC nº 204/2023) prevê que, nas transferências interestaduais, os créditos serão assegurados pela UF de destino, por meio de transferência, limitados aos percentuais das alíquotas interestaduais aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada:
Art. 12. …
[…]
4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:
I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
Ou seja, a manutenção do § 5º, em face da derrubada do veto, com base em sua interpretação literal, apenas facultou ao contribuinte, de forma alternativa, que a referida transferência se dê com incidência do ICMS, conforme era anteriormente. Não nos parece, SMJ, que o retorno deste dispositivo assegure, com segurança jurídica plena, que o contribuinte pode optar por não transferir o crédito das operações anteriores, em face do que se encontra disposto no § 4º.
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NOTA¹: Este trabalho foi produzido pela equipe técnica da A2M Consultoria. Para adoção de quaisquer medidas, favor consultar a legislação pertinente em vigor.
NOTA²: A A2M Consultoria é especializada no assessoramento tributário de empresas e órgãos representativos de segmentos econômicos, com vasto conhecimento da realidade tributária e seus desdobramentos no ambiente de negócios no Brasil, além da sólida experiência de seus sócios e consultores associados, tanto no setor público quanto no setor privado.