Difal de ICMS: o que a derrubada de liminares diz sobre a posição dos TJs?

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Por Bárbara Mengardo
Publicado em 29 de março de 2022

 

No capítulo mais recente da novela envolvendo o Difal de ICMS, temos diversos Tribunais de Justiça derrubando liminares de 1ª instância favoráveis às empresas. A queda das medidas, permitindo a cobrança do diferencial de alíquota em 2022, tem se dado, em alguns casos, por meio de suspensões de segurança, o que permite a anulação simultânea de dezenas de liminares. 

O movimento nos TJs, porém, levanta o questionamento: a derrubada indica que, no mérito, os desembargadores decidirão a polêmica sobre o momento de cobrança do Difal de forma desfavorável aos contribuintes?

Desde fevereiro, levando em consideração apenas as decisões tomadas em suspensão de segurança, pelo menos 417 liminares envolvendo o momento de cobrança do Difal foram derrubadas por presidentes de Tribunais de Justiça. O instituto foi utilizado em pelo menos 13 estados e no Distrito Federal.

A última unidade federativa a se valer do mecanismo foi São Paulo, e no dia 25 de março 19 liminares que beneficiavam empresas foram derrubadas simultaneamente. O posicionamento tomado pelo presidente da Corte, entretanto, não destoa do que vinham entendendo os demais desembargadores do tribunal. 

Uma busca na jurisprudência do TJSP mostra que em março chegaram ao tribunal pelo menos nove agravos contra decisões de 1ª instância que analisaram liminares relacionadas à possibilidade de cobrança do Difal em 2022. Apenas uma delas foi decidida de forma favorável ao contribuinte.

A derrubada simultânea de liminares traz à tona a discussão sobre a utilização da suspensão de segurança nos TJs. O instituto é regulamentado pela Lei 8.437/1992, que permite que em caso de “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” o Poder Público recorra diretamente ao presidente do tribunal para tentar suspender liminares.

 

Veja a matéria na íntegra em Jota.

 

 

AGU defende cobrança só em 2023 do diferencial do ICMS

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Por Adriana Aguiar e Joice Bacelo
Publicado em 14 de março de 2022

 

Os contribuintes ganharam um reforço na briga que travam com os Estados sobre a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF) defendendo o início dos pagamentos somente em 2023. Esse posicionamento ocorre em meio à derrubada de liminares nos Tribunais de Justiça (TJ).

Pelo menos 118 decisões que atendiam os pedidos dos contribuintes para adiar a cobrança do Difal haviam sido suspensas, até sexta-feira, por presidentes de sete tribunais: Espírito Santo, Bahia, Ceará, Pernambuco, Piauí, Santa Catarina e Distrito Federal.

Os presidentes têm levado em consideração, principalmente, o impacto da discussão aos cofres públicos. Segundo os Estados, sem o Difal, haveria perda de R$ 9,8 bilhões na arrecadação deste ano.

As decisões mais recentes foram dadas no Piauí, em Santa Catarina e no Distrito Federal. No TJ-DF foram suspensas, de uma só vez, 25 liminares (processo nº 0706978-14.2022.8.07.0000). No TJ-SC, 22 decisões (processo nº 5010518-52.2022. 8.24.0000).

No Piauí, o presidente do Tribunal de Justiça, desembargador José Ribamar Oliveira, foi ainda mais radical. Determinou a suspensão de todas as liminares proferidas – sem detalhar a quantidade – e as que vierem a ser concedidas após a sua decisão (processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000).

[…]

Toda essa discussão surgiu com o atraso na publicação, pela União, da lei complementar exigida pelo STF para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi sancionada em janeiro. Como o ano já tinha virado, os contribuintes passaram a defender que o Difal só poderia valer em 2023.

Os Estados, porém, defendem a cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo, sendo desnecessário cumprir tanto a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) quanto a anterioridade anual (prazo de um ano).

 

Veja a matéria na íntegra em Valor.

Lei anterior ao Convênio ICMS Difal 236 é nula

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Por Daniel Andrade Pinto
Publicado em 23 de fevereiro de 2022

 

Artigos e vídeos nas redes sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no caso da ADI 5.469 – ICMS Difal – mostram a insanidade tributária que assola o país. No caso, a Suprema Corte declarou por maioria que cláusulas do Convênio Confaz nº 93, de 2015, são inconstitucionais porque, em resumo, as matérias da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que incluiu o ICMS Difal na Constituição, deveriam ter sido reguladas por lei complementar.

Nesse sentido, finalizado o julgamento dos embargos em 18 de dezembro, alguns Estados editaram no “apagar das luzes” de 2021 decretos, medidas provisórias e leis estaduais para tentar impedir a aplicação do princípio da anterioridade em 2022.

Mas todos sabem que o ICMS tem implicações nacionais e que os Estados têm competência e são “obrigados” a instituir o imposto em seus territórios de acordo com regras gerais e uniformes, sob pena de “quebra” do pacto federativo e da exigibilidade de Convênio para obrigações tributárias extraterritoriais ou que superem os limites geográficos do território estadual e para casos de aplicação de alíquotas menores que as interestaduais (incentivos fiscais).

Entretanto, vários Estados não editaram em 2021 novas regras legais para exigir o tributo, o que impede a cobrança em 2022. Por outro lado, problema relevante ocorre com as leis estaduais que entraram em vigor antes da data de publicação do novo Convênio ICMS Difal nº 236, de 2021, publicado em 6 de janeiro.

A Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro, estabeleceu diversas regras legais que dependeriam de convênio, inclusive para a regulação de um “portal” com biblioteca legislativa e um sistema de apuração centralizada, com controle de alíquota e divisão dos pagamentos entre os Estados, bem como para aplicação, se for o caso, de regras internas de incentivos fiscais sobre o próprio ICMS Difal em cada Estado.

Nota-se que a lei complementar estabeleceu imposição de obrigações tributárias extraterritoriais, isto é, o remetente de mercadoria a consumidor final localizado em um Estado deverá observar a legislação do Estado de destino do bem ou serviço, o que, de acordo com o Código Tributário, depende de convênio, sem o qual um contribuinte estabelecido em um Estado não estará sujeito à legislação e fiscalização de outro. É que, como se sabe, numa federação as normas de um Estado federado vigoram nos limites de seu território.

[…]

Na medida em que a Constituição, o Código Tributário e a Lei Complementar nº 190, de 2022, exigem a realização de convênio para operacionalizar o ICMS Difal extraterritorial, as leis estaduais anteriores à data de publicação do Convênio nº 236 são nulas e devem ser refeitas e aprovadas pelas assembleias legislativas: as regras do Convênio nº 236 de são nulas e devem ser refeitas e aprovadas pelas assembleias legislativas: as regras do Convênio nº 236 devem estar expressamente previstas nos textos das leis estaduais.

 

Veja a matéria na íntegra em Valor.

 

 

 

Informativo: Lei Complementar nº 190/2022 – ICMS – DIFAL – Consumidor Final não contribuinte – EC nº 87/2015

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Foi publicada, no DOU de 05/01/2022, a Lei Complementar (LC) nº 190/2022, fruto da sanção do PLP nº 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/96, de modo a disciplinar as normas gerais de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais NÃO contribuintes do ICMS.

O texto, aprovado pelo Congresso Nacional ainda no ano passado (2021), foi sancionado sem qualquer veto presidencial, mantendo-se, portanto, a previsão de início da produção de efeitos a partir de 90 dias contados da sua publicação.

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NOTA¹: Este trabalho foi produzido pela equipe técnica da A2M Consultoria. Para adoção de quaisquer medidas, favor consultar a legislação pertinente em vigor.
NOTA²: A A2M Consultoria é especializada no assessoramento tributário de empresas e órgãos representativos de segmentos econômicos, com vasto conhecimento da realidade tributária e seus desdobramentos no ambiente de negócios no Brasil, além da sólida experiência de seus sócios e consultores associados, tanto no setor público quanto no setor privado.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190, 4 DE JANEIRO DE 2022

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Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.1.2022

 

Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

 

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

 

Art. 1º  A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 4º …………………………………………………………………………………………….

  • ………………………………………………………………………………………………….
  • É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I – o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II – o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.” (NR)

“Art. 11. ……………………………………………………………………………………..

………………………………………………………………………………………………….

II – ……………………………………………………………………………………………..

………………………………………………………………………………………………….

  1. c)(revogada);

………………………………………………………………………………………………….

V – tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

  1. a) o do estabelecimento do destinatário, quando o destinatário ou o tomador for contribuinte do imposto;
  2. b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto.

………………………………………………………………………………………………….

  • Na hipótese da alínea “b” do inciso V docaput deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou serviço ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço.
  • Na hipótese de serviço de transporte interestadual de passageiros cujo tomador não seja contribuinte do imposto:

I – o passageiro será considerado o consumidor final do serviço, e o fato gerador considerar-se-á ocorrido no Estado referido nas alíneas “a” ou “b” do inciso II do caput deste artigo, conforme o caso, não se aplicando o disposto no inciso V do caput e no § 7º deste artigo; e

II – o destinatário do serviço considerar-se-á localizado no Estado da ocorrência do fato gerador, e a prestação ficará sujeita à tributação pela sua alíquota interna.” (NR)

“Art. 12. …………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………………….

XIV – do início da prestação de serviço de transporte interestadual, nas prestações não vinculadas a operação ou prestação subsequente, cujo tomador não seja contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido no Estado de destino;

XV – da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado;

XVI – da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado.

………………………………………………………………………………………………….” (NR)

“Art. 13. ……………………………………………………………………………………..

………………………………………………………………………………………………….

IX – nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar:

  1. a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;
  2. b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

X – nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.

  • Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X docaput deste artigo:

………………………………………………………………………………………………….

  • No caso da alínea “b” do inciso IX e do inciso X docaput deste artigo, o imposto a pagar ao Estado de destino será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual.

………………………………………………………………………………………………….

  • Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso IX docaput deste artigo:

I – a alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de origem;

II – a alíquota prevista para a operação ou prestação interna, para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação no Estado de destino.

  • Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso X docaput deste artigo, a alíquota prevista para a operação ou prestação interna no Estado de destino para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação.” (NR)

“Art. 20-A. Nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem.”

“Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo.

  • 1º O portal de que trata ocaputdeste artigo deverá conter, inclusive:

I – a legislação aplicável à operação ou prestação específica, incluídas soluções de consulta e decisões em processo administrativo fiscal de caráter vinculante;

II – as alíquotas interestadual e interna aplicáveis à operação ou prestação;

III – as informações sobre benefícios fiscais ou financeiros e regimes especiais que possam alterar o valor a ser recolhido do imposto; e

IV – as obrigações acessórias a serem cumpridas em razão da operação ou prestação realizada.

  • 2º O portal referido nocaputdeste artigo conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto pelo contribuinte definido no inciso II do § 2º do art. 4º desta Lei Complementar, e a emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação, da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual da operação.
  • 3º Para o cumprimento da obrigação principal e da acessória disposta no § 2º deste artigo, os Estados e o Distrito Federal definirão em conjunto os critérios técnicos necessários para a integração e a unificação dos portais das respectivas secretarias de fazenda dos Estados e do Distrito Federal.
  • 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V docaputdo art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo.
  • 5º A apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata a alínea “b” do inciso V docaputdo art. 11 desta Lei Complementar observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais.”

Art. 2º Fica revogada a alínea “c” do inciso II do caput do art. 11 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Brasília, 4 de janeiro de 2022; 201º da Independência e 134º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO
Marcelo Pacheco dos Guaranys

STF valida cobrança de diferencial de alíquota de ICMS a empresas do Simples

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Por Flávia Maia e Fernanda Valente
Publicado em 12 de maio de 2021

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. Com placar de seis votos a quatro, o julgamento acontece no plenário virtual e deverá ser encerrado nesta terça-feira (11/5).

O diferencial é cobrado pelo estado onde está localizado o comprador da mercadoria e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna estadual.

O recurso (RE 970821) foi levado à Corte por uma empresa do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça local que manteve a cobrança do difal. O caso começou a ser analisado pelo plenário em novembro de 2018, mas foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Agora, a maioria dos ministros acompanhou o relator, ministro Luiz Edson Fachin. Para ele, é constitucional o diferencial de alíquota do imposto cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma aquisição.

No voto, Fachin enfatizou que a matéria é regulada pela lei complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte deve arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.

Fachin propôs a seguinte tese: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques. Ao devolver a vista, Gilmar Mendes acompanhou o relator, mas propôs redação diferente à tese: “não viola a Constituição Federal lei estadual que, em operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples antecipa a incidência do ICMS devido no fato gerador subsequente, nos estritos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea g, da Lei Complementar 123/2006”.

 

Veja a matéria na íntegra em Jota.