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STF valida cobrança de diferencial de alíquota de ICMS a empresas do Simples

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Por Flávia Maia e Fernanda Valente
Publicado em 12 de maio de 2021

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. Com placar de seis votos a quatro, o julgamento acontece no plenário virtual e deverá ser encerrado nesta terça-feira (11/5).

O diferencial é cobrado pelo estado onde está localizado o comprador da mercadoria e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna estadual.

O recurso (RE 970821) foi levado à Corte por uma empresa do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça local que manteve a cobrança do difal. O caso começou a ser analisado pelo plenário em novembro de 2018, mas foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Agora, a maioria dos ministros acompanhou o relator, ministro Luiz Edson Fachin. Para ele, é constitucional o diferencial de alíquota do imposto cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma aquisição.

No voto, Fachin enfatizou que a matéria é regulada pela lei complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao Simples é facultativa, de forma que o contribuinte deve arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.

Fachin propôs a seguinte tese: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques. Ao devolver a vista, Gilmar Mendes acompanhou o relator, mas propôs redação diferente à tese: “não viola a Constituição Federal lei estadual que, em operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples antecipa a incidência do ICMS devido no fato gerador subsequente, nos estritos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea g, da Lei Complementar 123/2006”.

 

Veja a matéria na íntegra em Jota.

Informativo: Portaria RFB nº 4.888/2020 – Monitoramento dos maiores contribuintes

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Foi publicada, no DOU de 10/12/2020, a Portaria RFB nº 4.888/2020, que dispõe sobre o monitoramento dos maiores contribuintes, realizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), com a finalidade de promover a conformidade tributária.

Nos termos da Portaria, o referido monitoramento será realizado de forma sistêmica, através da análise do comportamento econômico-tributário dos maiores contribuintes, e utilizará os seguintes expedientes para tanto:

  • monitoramento dos rendimentos, das receitas, e do patrimônio dos contribuintes;
  • monitoramento da arrecadação dos tributos administrados pela RFB;
  • análise de setores e grupos econômicos; e
  • gestão para tratamento prioritário das inconformidades com o objetivo de evitar a formação de passivo tributário.

Para obtenção das informações, a RFB utilizará, dentre outros meios, os seguintes:

  • contato telefônico, comunicado prévia e formalmente, pela RFB ao contribuinte;
  • contato por meio eletrônico, via Centro Virtual de Atendimento (e-CAC), disponível na Internet, no endereço http://www.gov.br/receitafederal/pt-br;
  • reunião de conformidade presencial ou virtual, com agendamento prévio pelo e-CAC; e
  • procedimento fiscal de diligência, com emissão do respectivo Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal de Diligência (TDPF-D).

Caso o contribuinte não preste as informações solicitadas ou as informações obtidas sejam insuficientes, a RFB poderá formalizar procedimento fiscal de diligência, com a devida comunicação ao referido contribuinte.

A definição de critérios para o monitoramento, levará em consideração:

  • para pessoas jurídicas:
  1. a receita bruta declarada;
  2. os débitos declarados;
  3. a massa salarial;
  4. a participação na arrecadação dos tributos administrados pela RFB; e
  5. a participação no comércio exterior;
  • para as pessoas físicas:
  1. o rendimento total declarado;
  2. os bens e direitos;
  3. as operações em renda variável;
  4. os fundos de investimento unipessoais;
  5. a participação em pessoa jurídica sujeita ao acompanhamento diferenciado; e
  6. dentre outros de interesse fiscal para inclusão de pessoas físicas no monitoramento dos maiores contribuintes.

Ademais, a referida Portaria revoga as Portarias RFB nº 641/2015 e nº 2.614/2017, que tratavam deste assunto.

 

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NOTA¹: Este trabalho foi produzido pela equipe técnica da A2M Consultoria. Para adoção de quaisquer medidas, favor consultar a legislação pertinente em vigor.

NOTA²: A A2M Consultoria é especializada no assessoramento tributário de empresas e órgãos representativos de segmentos econômicos, com vasto conhecimento da realidade tributária e seus desdobramentos no ambiente de negócios no Brasil, além da sólida experiência de seus sócios e consultores associados, tanto no setor público quanto no setor privado.

Os principais aspectos da “MP do Contribuinte Legal”

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Foi publicada, no DOU 17.10.2019, a Medida Provisória (MP) nº 899/19, que estabelece requisitos e condições para que a União e os devedores ou partes adversas realizem transação na cobrança da dívida ativa e na resolução de litígios tributários.

A MP, que foi batizada pelo governo como “MP DO CONTRIBUINTE LEGAL”, visa estimular a resolução de conflitos fiscais entre a Administração Tributária Federal e os contribuintes que possuem dívidas com a União, de modo a regulamentar a “TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA”, prevista no artigo 171 do CTN.

Seguem, abaixo, os principais pontos da MP:

PRINCÍPIOS – APLICAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO

  • Isonomia, capacidade contributiva, transparência, moralidade, razoável duração dos processos e da eficiência, sigilo e publicidade.

MODALIDADES

  • Transação na Cobrança da Dívida Ativa (proposta individual ou por adesão na cobrança de dívida ativa); e,
  • Transação no Contencioso Tributário (adesão nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário e adesão no contencioso administrativo tributário de baixo valor).

APLICAÇÃO

  • Créditos tributários não judicializados sob a administração da Secretaria Especial da RFB;
  • Dívida ativa e aos tributos da União, cuja inscrição, cobrança ou representação cabem à PGFN; e
  • Dívida ativa das autarquias e das fundações públicas federais, cuja inscrição, cobrança e representação incumbam à PGF e aos créditos de competência da PGU, no que couber.

DA TRANSAÇÃO NA COBRANÇA DA DÍVIDA ATIVA

Quem Poderá Propor

  • PGFN, de forma individual ou por adesão, ou por iniciativa do devedor, ou pela PGF e pela PGU.

Alcance

  • A transação poderá dispor sobre:
  • a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União, que, a critério da autoridade fazendária, sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, desde que inexistam indícios de esvaziamento patrimonial fraudulento;
  • os prazos e as formas de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; e
  • o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e constrições.

Limites

  • Quitação em até 84 meses, contados da data da formalização da transação. Na hipótese de transação que envolva pessoa natural, ME ou EPP, o prazo será de até 100 meses;
  • Redução de até 50% do valor total dos créditos a serem transacionados. Na hipótese de transação que envolva pessoa natural, ME ou EPP, a redução será de até 70%.

Vedações

  • É vedada a transação que envolva:
  • a redução do montante principal do crédito inscrito em dívida ativa da União;
  • as multas previstas no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, e no § 6º do art. 80 da Lei nº 4.502/64, e as de natureza penal; e
  • os créditos do Simples Nacional, do FGTS e não inscritos em dívida ativa da União.

Proposta e Aceitação (Efeitos)

  • A proposta de transação:
  • não suspende a exigibilidade dos créditos por ela abrangidos;
  • não suspende o andamento das respectivas execuções fiscais;
  • uma vez aceita, não implica novação dos créditos por ela abrangidos.
  • A aceitação da transação pelo devedor constitui confissão irretratável e irrevogável dos créditos por ela abrangidos.
  • Os créditos abrangidos pela transação somente serão extintos quando integralmente cumpridas as condições previstas no respectivo termo.

Rescisão (Hipóteses e Efeitos)

  • Hipóteses:
  • descumprimento das condições, das cláusulas ou dos compromissos assumidos;
  • constatação, pelo credor, de ato tendente ao esvaziamento patrimonial do devedor como forma de fraudar o cumprimento da transação, ainda que realizado anteriormente à sua celebração;
  • decretação de falência ou de extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica transigente; ou
  • ocorrência de alguma das hipóteses rescisórias adicionalmente previstas no respectivo termo de transação.

OBS¹: O devedor será notificado sobre a incidência de alguma das hipóteses de rescisão da transação e poderá impugnar o ato, no prazo de 30 dias.

OBS²: É admitida a regularização do vício que ensejaria a rescisão durante o prazo concedido para a impugnação (30 dias), preservada a transação em todos os seus termos.

  • Efeitos:
  • Afastamento dos benefícios concedidos e a cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores pagos; e
  • Implica na autorização à Fazenda Pública a requerer a convolação da recuperação judicial em falência ou a ajuizar ação de falência, conforme o caso.

Regulamentação

  • Ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional disciplinará os procedimentos necessários à sua aplicação, inclusive quanto à rescisão, de modo a estabelecer regras, condições e requisitos da transação, podendo condicioná-la, quando for o caso, à observância das normas orçamentárias e financeiras.

DA TRANSAÇÃO NO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO

Quem Poderá Propor

  • Ministro de Estado da Economia, com base em manifestação da PGFN e da Secretaria Especial da RFB.

Alcance

  • Litígios tributários ou aduaneiros que versem sobre relevante e disseminada controvérsia jurídica.

Divulgação Da Proposta Por Adesão

  • Será divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as hipóteses fáticas e jurídicas nas quais a Fazenda Nacional propõe a transação no contencioso tributário, aberta à adesão de todos os sujeitos passivos que nelas se enquadrem e satisfaçam às condições previstas nesta MP e no edital.

Limites e Vedações

  • O edital definirá as exigências a serem cumpridas, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento admitidas, desde que observada(o):
  • a vedação quanto à transação com créditos do Simples Nacional e do FGTS; e
  • a necessidade de quitação da transação em até 84 meses, contatos da datada da formalização.
  • É vedada a acumulação das reduções oferecidas pelo edital com quaisquer outras asseguradas na legislação em relação aos créditos abrangidos pela proposta de transação;
  • O edital estabelecerá o prazo para adesão à transação e eventual limitação de sua abrangência a créditos que se encontrem em determinadas etapas do macroprocesso tributário ou que sejam referentes a determinados períodos de competência.
  • É vedada:
  • a celebração de nova transação relativa à mesma controvérsia jurídica objeto de transação anterior, com o mesmo sujeito passivo; e
  • a oferta de transação por adesão:
  1. nas hipóteses previstas no art. 19 da Lei nº 10.522/02, quando o ato ou a jurisprudência for em sentido integralmente desfavorável à Fazenda Nacional; e
  2. nas hipóteses previstas nos incisos V e VI do caput do art. 19 da Lei nº 10.522/02, no que couber, quando a jurisprudência for em sentido integralmente favorável à Fazenda Nacional.
  • A proposta de transação e sua eventual adesão por parte do sujeito passivo não autorizam a restituição ou a compensação de importâncias pagas, compensadas ou incluídas.

Competência Para Celebração

  • A celebração da transação compete à Secretaria Especial da RFB no âmbito do contencioso administrativo, e à PGFN nas demais hipóteses legais.

Condições Para Adesão (Sujeito Passivo)

  • A transação somente será celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação;
  • Atendidas as condições estabelecidas em edital, o sujeito passivo da obrigação tributária poderá solicitar sua adesão à transação, observado o procedimento estabelecido em ato do Ministro de Estado da Economia. Ressalte-se que a solicitação deferida importa aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas na MP e em sua regulamentação, de modo a constituir confissão irrevogável e irretratável dos créditos abrangidos pela transação;
  • O sujeito passivo que aderir à transação deverá:
  • renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, incluídas as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito;
  • requerer a homologação judicial do acordo; e
  • desistir das impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos.
  • A solicitação de adesão deverá abranger todos os litígios relacionados à tese objeto da transação, existentes na data do pedido, ainda que não definitivamente julgados;
  • A apresentação da solicitação:
  • suspende a tramitação dos processos administrativos referentes aos créditos tributários envolvidos;
  • não suspende a exigibilidade dos créditos tributários definitivamente constituídos aos quais se refira.
  • A transação por adesão será realizada exclusivamente por meio eletrônico.

Rescisão (Hipóteses e Efeitos)

  • Hipóteses:
  • Contrariar decisão judicial definitiva prolatada antes da celebração da transação;
  • For comprovada a existência de prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação;
  • Ocorrer dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito; ou
  • For constatada a inobservância de quaisquer disposições da MP ou do edital.
  • Efeitos:
  • Afastamento dos benefícios concedidos;
  • Cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores já pagos, sem prejuízo de outras consequências previstas no edital.

Regulamentação

  • Ato do Ministro de Estado da Economia regulamentará, podendo condicionar a transação, quando for o caso, à observância das normas orçamentárias e financeiras.

A referida Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

 

Constitucionalidade da Exigência de Complementação do ICMS-ST pelos Estados

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Decisão do Superior Tribunal Federal

 

Em 08.05.2019, transitou em julgado uma decisão do STF (AgReg no REx 1.097.998/MG), na qual manifesta-se entendimento de que a tese fixada no RE n. 593.849/MG seria extensível aos Estados, no sentido de garantir também a cobrança da complementação do ICMS-ST, e não somente a restituição, por parte do contribuinte substituído que praticar venda ao consumidor final em valor superior à base presumida. Veja o seguinte trecho da ementa:

“Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG”.

Ressalte-se que não houve análise quanto ao mérito da cobrança sob a égide constitucional, por entender incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade do Decreto mineiro nº 38.104/96 e do RICMS/MG acerca da cobrança do complemento do ICMS/ST nestes casos, cuja ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa. Contudo, na decisão em questão há menção expressa ao RE 593.849/MG, afirmando que a tese fixada pelo STF é extensível aos Estados, no sentido de garantir também a complementação, e não somente a restituição.

A Substituição Tributária é uma medida de política tributária que elege, na cadeia de produção e comercialização, o contribuinte em melhores condições de cumprir a obrigação tributária dos demais integrantes da cadeia. Trata-se de regime de apuração do imposto em bases presumidas, mais adequado aos mercados com produção concentrada, distribuição pulverizada e produtos uniformes.

Anteriormente limitada a poucos setores, sua utilização foi bastante ampliada pelos Estados a partir de 2008, alcançando boa parte da economia nacional. A Substituição Tributária atende aos interesses do Estado (antecipa receita, reduz a sonegação, diminui o custo de fiscalização etc.) e não se trata de uma escolha dos contribuintes.

A tese fixada pelo STF no RE n. 593.849/MG implica em mudança jurisprudencial acerca do entendimento da Suprema Corte quanto a definitividade da base de cálculo do ICMS Substituição Tributária, antes fixada no julgamento da ADI 1.851/AL (2002). O novo entendimento amplia o conceito de “fato gerador presumido não realizado” para as situações em que a base de cálculo efetiva à consumidor final for divergente da presumida, com fundamento de que o princípio da praticidade não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco – direitos e garantias dos contribuintes.

Inobstante não haver amparo na Constituição Federal nem na Lei Complementar nº 87/96, com base na manifestação formal de alguns ministros no Acórdão do RE 593.849/MG, os Estados ampliaram o alcance do entendimento do STF e passaram a exigir, alegando isonomia, a complementação do ICMS-ST nos casos em que a base de cálculo efetiva à consumidor final for superior à presumida.

Esclareça-se que a decisão em comento não foi proferida em sede de repercussão geral, de modo que somente vincula as partes do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.097.998/MG. Não obstante, a fixação da tese cria um precedente que pode ser observado tanto pelo próprio STF, em novos casos, quanto pelos tribunais inferiores.

 

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NOTA¹: Este trabalho foi produzido pela equipe técnica da A2M Consultoria. Para adoção de quaisquer medidas, favor consultar a legislação pertinente em vigor.

NOTA²: A A2M Consultoria é especializada no assessoramento tributário de empresas e órgãos representativos de segmentos econômicos, com vasto conhecimento da realidade tributária e seus desdobramentos no ambiente de negócios no Brasil, além da sólida experiência de seus sócios e consultores associados, tanto no setor público quanto no setor privado.