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Informativo: Convênio ICMS nº 68/2022 – Incentivos e Benefícios Fiscais ou Financeiros-fiscais – Prorrogação

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Foi publicado, no DOU de 13/05/2022, o Convênio ICMS nº 68/2022, que altera o Convênio ICMS nº 190/2017 para, dentre outros assuntos, nos termos autorizados pela Lei Complementar nº 186/2021, permitir a prorrogação, até 31 de dezembro de 2032, das isenções, dos incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, vinculados ao ICMS, concedidos pelos Estados e Distrito Federal para empresas comerciais, principalmente atacadistas e de distribuição, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria, no âmbito da guerra fiscal entre as unidades federativas.

Vale lembrar que, no ano de 2021, a Lei Complementar nº 186/2021 promoveu alterações na Lei Complementar nº 160/2017, prorrogando, até 31 de dezembro de 2032, os incentivos fiscais de ICMS de natureza comercial (distribuidor/atacadista), concedidos no âmbito da guerra fiscal, anteriormente limitados a 31 de dezembro de 2022, alinhando-se ao prazo-limite estabelecido para os incentivos de natureza industrial, concedendo prazo de 180 dias para o Confaz adaptar o Convênio nº ICMS 190/2017, que disciplinou o tema, sob pena de as mudanças serem automaticamente incorporadas a ele.

Registre-se que esta nova data-limite alcança, também, os incentivos relacionados:

  • ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano, bem como quanto àqueles destinados a templos de qualquer culto e a entidades beneficentes de assistência social;
  • à manutenção ou incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;
  • às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura.

Ademais, o Convênio em comento também ratifica que, a partir de 1º de janeiro de 2029, os incentivos e benefícios fiscais ora prorrogados passarão a ter redução de 20% ao ano.

Por fim, autoriza as UFs a reinstituir, até 30 de junho de 2023, os benefícios fiscais relativos às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura, bem como quanto àqueles destinados a templos de qualquer culto e a entidades beneficentes de assistência social.

Referido Convênio entra em vigor na data de sua ratificação nacional.

 

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NOTA¹: Este trabalho foi produzido pela equipe técnica da A2M Consultoria. Para adoção de quaisquer medidas, favor consultar a legislação pertinente em vigor.
NOTA²: A A2M Consultoria é especializada no assessoramento tributário de empresas e órgãos representativos de segmentos econômicos, com vasto conhecimento da realidade tributária e seus desdobramentos no ambiente de negócios no Brasil, além da sólida experiência de seus sócios e consultores associados, tanto no setor público quanto no setor privado.

A necessária suspensão do julgamento da ADC 49

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Por Bárbara Mengardo 
Publicado em 03 de maio de 2022

 

Desde o começo da pandemia, o plenário virtual tem dado alguns nós na cabeça de quem acompanha o Supremo Tribunal Federal (STF). São casos em que, terminado o julgamento, ainda não está clara a posição vencedora. 

Era o cenário que se delineava em uma das ações tributárias mais relevantes em julgamento no STF: a ADC 49, que discute a cobrança de ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo grupo econômico. Os ministros analisavam embargos de declaração, porém o julgamento foi suspenso na noite da última segunda-feira (2/5) por um pedido de vista do ministro Nunes Marques. 

O mérito da ADC 49 foi julgado em abril de 2021, ocasião em que foi afastada a incidência do ICMS. Por meio dos embargos de declaração os ministros analisam a modulação dos efeitos da decisão e a regulamentação da transferência de créditos entre as empresas afetadas pela decisão de 2021. Os contribuintes pleiteiam a manutenção dos créditos obtidos na compra de mercadorias e a possibilidade de utilizá-los em outros estados. 

O cenário que estava posto até o pedido de vista, porém, gerava incerteza. Isso porque os nove ministros que já haviam se posicionado, apesar de defenderem a modulação e a necessidade de regulamentação da transferência de créditos, se dividiam entre duas posições distintas. Não seria atingido, assim, o quórum de oito votos, o que impediria a modulação.

Apesar de o caso estar no plenário virtual até esta sexta-feira (6/5), advogados já apontavam a necessidade de que algum ministro pedisse destaque, o que reiniciaria o julgamento dos embargos no plenário físico. No cenário que estava sendo traçado, apesar da concordância parcial dos ministros, não seria possível chegar a um consenso em relação aos pontos tratados nos embargos.

Placar de 5 a 4

Até o pedido de vista do ministro Nunes Marques, nove ministros haviam votado nos embargos, todos prevendo algum tipo de modulação. O placar estava em 5 votos a 4.

As duas correntes nas quais os ministros se dividiam foram abertas pelos ministros Edson Fachin, relator, e Dias Toffoli. O relator propôs que os efeitos da decisão tomada na ADC 49 valham a partir do próximo exercício financeiro, em 2023, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 

Em relação à transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, Fachin definiu que se até 2023 os estados não disciplinarem o tema fica reconhecida a possibilidade de transferência pelos contribuintes.

 

Veja a matéria na íntegra em Jota.

Modulação dos efeitos nos julgamentos recentes das causas tributárias: uma visão crítica

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Por Daniel Dix
Publicado em 28 de março de 2022

 

Nos últimos dois anos pudemos verificar, após muito tempo, que o Direito Tributário e Financeiro voltou aos holofotes das discussões jurídicas, permanecendo em contínua evidência, ainda hoje, face aos inúmeros temas que foram, e têm sido, objeto de apreciação recente por parte do nosso Supremo Tribunal Federal (STF), resgatando um protagonismo e relevância que nunca deveria ter perdido, uma vez que a ele cabe regular a forma pela qual o Estado deve ser financiado para desempenhar suas atividades, e nos prover com os serviços que se propõe, fato que por si só revela a sua grande importância para o convívio em sociedade.

[…]

O poder de tributar conferido ao Estado (lato sensu) pelo seu povo, por intermédio da Constituição, não pode, contudo, ser exercido de forma ilimitada, devendo se pautar por parâmetros normativos pré-estabelecidos, sendo uma concessão excepcional de intervenção no direito individual de propriedade dos cidadãos que concordaram em contribuir, destinando parcela dos seus bens e riquezas para o financiamento estatal, desde que observado o devido processo legal (due process of law).

O exercício ilimitado do poder de tributar sobre um determinado povo se revela arbitrário e induz desigualdade, pois acaba por privilegiar uma minoria em detrimento do todo. Nesse ponto, é sempre importante lembrar a célebre expressão, “the power to tax involves the power to destroy” trazida pelo Chief Justice John Marshall no conhecido caso McCulloch v. Maryland julgado pela Suprema Corte americana (1819) e que sintetiza o também famoso provérbio bíblico: “é pela justiça que um rei firma seu país, mas aquele que o sobrecarrega com muitos impostos, o arruína” (PV. 29,4).

A apreciação e julgamento recente de causas tributárias pelo STF devem, portanto, ser motivo de orgulho e satisfação para nós tributaristas, pois parecem revelar que os contribuintes estão cada vez mais ciosos da sua importância para a sociedade e que a nossa resiliente Constituição dispõe de mecanismos de controle importantes e que têm sido manejados de forma competente com vistas a corrigir eventuais excessos do Estado no desempenho da sua função legislativa e administrativa tributária, impedindo, assim, o exercício ilimitado do poder de tributar.

São exemplos, dentre outros, de temas tributários relevantes que estiveram na pauta de julgamento da nossa suprema corte nos últimos dois anos, seja em âmbito de controle concentrado de constitucionalidade e mesmo de repercussão geral, com decisões ora favoráveis aos contribuintes, ora ao fisco:

  • a) o desfecho da “tese do século” na qual ficou assentado que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo das contribuições PIS/Cofins (RE n.° 574.706);
  • b) a definição acerca da constitucionalidade da incidência do ISS e exclusão do ICMS sobre as atividades de cessão e licenciamento de software (ADIs n.ºs 1945 e 5659);
  • c) o entendimento favorável ao fisco federal sobre a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da CPRB (REs n.°s 1.187.264 e 1.285.845);
  • d) a invalidade da cobrança e exigência do diferencial de alíquotas do ICMS por ausência de lei complementar (RE n.° 1.287.019 e n.° ADI 5469); e) a impossibilidade de estados e Distrito Federal instituírem o ITCMD sem existência prévia de lei complementar que regule a matéria (RE n.° 851.108);
  • e) a compatibilidade com a Constituição Federal da contribuição ao Incra (RE n.° 630.898);
  • f) a validação da incidência do imposto de renda sobre depósitos bancários de origem não comprovada, considerando o art. 42 da Lei n.° 9.430/1996 compatível com o texto constitucional (RE n.° 855.649);
  • g) a definição no sentido de que a inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações (RE n.° 1.003.758);
  • h) a conclusão acerca da não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic em ação de repetição de indébito por não se traduzir em acréscimo patrimonial (RE n.° 1.063.187);
  • i) a impossibilidade de os estados estabelecerem alíquotas majoradas e diferenciadas de ICMS e sem observância ao princípio da seletividade em relação às operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações (RE n.° 714.139);
  • j) a inconstitucionalidade de os estados gravarem pelo ICMS as operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC n.° 49).

Em que pese as causas tributárias terem movimentado bastante a pauta de julgamento do STF nos últimos tempos, o que é de todo salutar, um fato nos chama a atenção, qual seja: as hipóteses em que as decisões proferidas se revelaram contrárias aos interesses do fisco, e a corte suprema possibilitou restringir e limitar os seus efeitos a partir de critérios e parâmetros questionáveis e não uniformes com base em argumentos consequencialistas, muitas vezes não comprovados, de perda de arrecadação e descontrole das finanças públicas[2].

 

Veja a matéria na íntegra em Jota.

Difal de ICMS: o que a derrubada de liminares diz sobre a posição dos TJs?

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Por Bárbara Mengardo
Publicado em 29 de março de 2022

 

No capítulo mais recente da novela envolvendo o Difal de ICMS, temos diversos Tribunais de Justiça derrubando liminares de 1ª instância favoráveis às empresas. A queda das medidas, permitindo a cobrança do diferencial de alíquota em 2022, tem se dado, em alguns casos, por meio de suspensões de segurança, o que permite a anulação simultânea de dezenas de liminares. 

O movimento nos TJs, porém, levanta o questionamento: a derrubada indica que, no mérito, os desembargadores decidirão a polêmica sobre o momento de cobrança do Difal de forma desfavorável aos contribuintes?

Desde fevereiro, levando em consideração apenas as decisões tomadas em suspensão de segurança, pelo menos 417 liminares envolvendo o momento de cobrança do Difal foram derrubadas por presidentes de Tribunais de Justiça. O instituto foi utilizado em pelo menos 13 estados e no Distrito Federal.

A última unidade federativa a se valer do mecanismo foi São Paulo, e no dia 25 de março 19 liminares que beneficiavam empresas foram derrubadas simultaneamente. O posicionamento tomado pelo presidente da Corte, entretanto, não destoa do que vinham entendendo os demais desembargadores do tribunal. 

Uma busca na jurisprudência do TJSP mostra que em março chegaram ao tribunal pelo menos nove agravos contra decisões de 1ª instância que analisaram liminares relacionadas à possibilidade de cobrança do Difal em 2022. Apenas uma delas foi decidida de forma favorável ao contribuinte.

A derrubada simultânea de liminares traz à tona a discussão sobre a utilização da suspensão de segurança nos TJs. O instituto é regulamentado pela Lei 8.437/1992, que permite que em caso de “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” o Poder Público recorra diretamente ao presidente do tribunal para tentar suspender liminares.

 

Veja a matéria na íntegra em Jota.

 

 

AGU defende cobrança só em 2023 do diferencial do ICMS

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Por Adriana Aguiar e Joice Bacelo
Publicado em 14 de março de 2022

 

Os contribuintes ganharam um reforço na briga que travam com os Estados sobre a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF) defendendo o início dos pagamentos somente em 2023. Esse posicionamento ocorre em meio à derrubada de liminares nos Tribunais de Justiça (TJ).

Pelo menos 118 decisões que atendiam os pedidos dos contribuintes para adiar a cobrança do Difal haviam sido suspensas, até sexta-feira, por presidentes de sete tribunais: Espírito Santo, Bahia, Ceará, Pernambuco, Piauí, Santa Catarina e Distrito Federal.

Os presidentes têm levado em consideração, principalmente, o impacto da discussão aos cofres públicos. Segundo os Estados, sem o Difal, haveria perda de R$ 9,8 bilhões na arrecadação deste ano.

As decisões mais recentes foram dadas no Piauí, em Santa Catarina e no Distrito Federal. No TJ-DF foram suspensas, de uma só vez, 25 liminares (processo nº 0706978-14.2022.8.07.0000). No TJ-SC, 22 decisões (processo nº 5010518-52.2022. 8.24.0000).

No Piauí, o presidente do Tribunal de Justiça, desembargador José Ribamar Oliveira, foi ainda mais radical. Determinou a suspensão de todas as liminares proferidas – sem detalhar a quantidade – e as que vierem a ser concedidas após a sua decisão (processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000).

[…]

Toda essa discussão surgiu com o atraso na publicação, pela União, da lei complementar exigida pelo STF para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi sancionada em janeiro. Como o ano já tinha virado, os contribuintes passaram a defender que o Difal só poderia valer em 2023.

Os Estados, porém, defendem a cobrança imediata. Alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo, sendo desnecessário cumprir tanto a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) quanto a anterioridade anual (prazo de um ano).

 

Veja a matéria na íntegra em Valor.

Lei anterior ao Convênio ICMS Difal 236 é nula

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Por Daniel Andrade Pinto
Publicado em 23 de fevereiro de 2022

 

Artigos e vídeos nas redes sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no caso da ADI 5.469 – ICMS Difal – mostram a insanidade tributária que assola o país. No caso, a Suprema Corte declarou por maioria que cláusulas do Convênio Confaz nº 93, de 2015, são inconstitucionais porque, em resumo, as matérias da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que incluiu o ICMS Difal na Constituição, deveriam ter sido reguladas por lei complementar.

Nesse sentido, finalizado o julgamento dos embargos em 18 de dezembro, alguns Estados editaram no “apagar das luzes” de 2021 decretos, medidas provisórias e leis estaduais para tentar impedir a aplicação do princípio da anterioridade em 2022.

Mas todos sabem que o ICMS tem implicações nacionais e que os Estados têm competência e são “obrigados” a instituir o imposto em seus territórios de acordo com regras gerais e uniformes, sob pena de “quebra” do pacto federativo e da exigibilidade de Convênio para obrigações tributárias extraterritoriais ou que superem os limites geográficos do território estadual e para casos de aplicação de alíquotas menores que as interestaduais (incentivos fiscais).

Entretanto, vários Estados não editaram em 2021 novas regras legais para exigir o tributo, o que impede a cobrança em 2022. Por outro lado, problema relevante ocorre com as leis estaduais que entraram em vigor antes da data de publicação do novo Convênio ICMS Difal nº 236, de 2021, publicado em 6 de janeiro.

A Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro, estabeleceu diversas regras legais que dependeriam de convênio, inclusive para a regulação de um “portal” com biblioteca legislativa e um sistema de apuração centralizada, com controle de alíquota e divisão dos pagamentos entre os Estados, bem como para aplicação, se for o caso, de regras internas de incentivos fiscais sobre o próprio ICMS Difal em cada Estado.

Nota-se que a lei complementar estabeleceu imposição de obrigações tributárias extraterritoriais, isto é, o remetente de mercadoria a consumidor final localizado em um Estado deverá observar a legislação do Estado de destino do bem ou serviço, o que, de acordo com o Código Tributário, depende de convênio, sem o qual um contribuinte estabelecido em um Estado não estará sujeito à legislação e fiscalização de outro. É que, como se sabe, numa federação as normas de um Estado federado vigoram nos limites de seu território.

[…]

Na medida em que a Constituição, o Código Tributário e a Lei Complementar nº 190, de 2022, exigem a realização de convênio para operacionalizar o ICMS Difal extraterritorial, as leis estaduais anteriores à data de publicação do Convênio nº 236 são nulas e devem ser refeitas e aprovadas pelas assembleias legislativas: as regras do Convênio nº 236 de são nulas e devem ser refeitas e aprovadas pelas assembleias legislativas: as regras do Convênio nº 236 devem estar expressamente previstas nos textos das leis estaduais.

 

Veja a matéria na íntegra em Valor.