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15.05.2019

Constitucionalidade da Exigência de Complementação do ICMS-ST pelos Estados

Decisão do Superior Tribunal Federal

Em 08.05.2019, transitou em julgado uma decisão do STF (AgReg no REx 1.097.998/MG), na qual manifesta-se entendimento de que a tese fixada no RE n. 593.849/MG seria extensível aos Estados, no sentido de garantir também a cobrança da complementação do ICMS-ST, e não somente a restituição, por parte do contribuinte substituído que praticar venda ao consumidor final em valor superior à base presumida. Veja o seguinte trecho da ementa:

“Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG”.

Ressalte-se que não houve análise quanto ao mérito da cobrança sob a égide constitucional, por entender incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade do Decreto mineiro nº 38.104/96 e do RICMS/MG acerca da cobrança do complemento do ICMS/ST nestes casos, cuja ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa. Contudo, na decisão em questão há menção expressa ao RE 593.849/MG, afirmando que a tese fixada pelo STF é extensível aos Estados, no sentido de garantir também a complementação, e não somente a restituição.

A Substituição Tributária é uma medida de política tributária que elege, na cadeia de produção e comercialização, o contribuinte em melhores condições de cumprir a obrigação tributária dos demais integrantes da cadeia. Trata-se de regime de apuração do imposto em bases presumidas, mais adequado aos mercados com produção concentrada, distribuição pulverizada e produtos uniformes.

Anteriormente limitada a poucos setores, sua utilização foi bastante ampliada pelos Estados a partir de 2008, alcançando boa parte da economia nacional. A Substituição Tributária atende aos interesses do Estado (antecipa receita, reduz a sonegação, diminui o custo de fiscalização etc.) e não se trata de uma escolha dos contribuintes.

A tese fixada pelo STF no RE n. 593.849/MG implica em mudança jurisprudencial acerca do entendimento da Suprema Corte quanto a definitividade da base de cálculo do ICMS Substituição Tributária, antes fixada no julgamento da ADI 1.851/AL (2002). O novo entendimento amplia o conceito de “fato gerador presumido não realizado” para as situações em que a base de cálculo efetiva à consumidor final for divergente da presumida, com fundamento de que o princípio da praticidade não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco – direitos e garantias dos contribuintes.

Inobstante não haver amparo na Constituição Federal nem na Lei Complementar nº 87/96, com base na manifestação formal de alguns ministros no Acórdão do RE 593.849/MG, os Estados ampliaram o alcance do entendimento do STF e passaram a exigir, alegando isonomia, a complementação do ICMS-ST nos casos em que a base de cálculo efetiva à consumidor final for superior à presumida.

Esclareça-se que a decisão em comento não foi proferida em sede de repercussão geral, de modo que somente vincula as partes do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.097.998/MG. Não obstante, a fixação da tese cria um precedente que pode ser observado tanto pelo próprio STF, em novos casos, quanto pelos tribunais inferiores.

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NOTA¹: Este trabalho foi produzido pela equipe técnica da A2M Consultoria. Para adoção de quaisquer medidas, favor consultar a legislação pertinente em vigor.

NOTA²: A A2M Consultoria é especializada no assessoramento tributário de empresas e órgãos representativos de segmentos econômicos, com vasto conhecimento da realidade tributária e seus desdobramentos no ambiente de negócios no Brasil, além da sólida experiência de seus sócios e consultores associados, tanto no setor público quanto no setor privado.

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