A perturbadora modulação tardia do tema 69 da repercussão geral e o impacto nas coisa julgadas
Por Scilio Faver
Publicado em 20 de março de 2024
A modulação, hoje amplamente utilizada pelas Cortes de Precedentes não apenas em matéria constitucional, foi positivada no CPC como mecanismo para preservar a segurança jurídica, evitando-se mudanças jurisprudenciais que podem comprometer a uniformidade e higidez das decisões judiciais. A modulação é instrumento poderoso e que, portanto, a sua utilização depende de um amplo debate entre os julgadores e de uma necessária e completa análise de riscos e desdobramentos (inclusive, sob a ótica de gerenciamento de processos). Como etapa do julgamento de mérito, a necessidade ou não de restringir os efeitos de uma decisão judicial, especialmente no que se referem aos precedentes vinculantes, deve ser pautada imediatamente, ainda que se admita embargos de declaração sobre esta matéria, quando, preenchidos os requisitos autorizadores e a Corte tenha se omitido a respeito. Em regra, a modulação deve exigir preferência na ordem de julgamentos, pois ela pode impactar o jurisdicionado de forma abrupta e até injusta, inclusive, com aqueles que tiveram, em seus processos individuais, o direito reconhecido com formação de coisa julgada e que também o tiveram na definição da tese vinculante. Pode parecer mirabolante esse risco. Mas não.
Exemplo dessa perturbadora realidade é o caso do tema 69 da Repercussão Geral em que o STF decidiu em julgamento de mérito que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. A tese foi assentada em 2.10.17, e apelidada de “Tese do Século” pelo seu impacto financeiro e orçamentário. Mas, na ocasião do julgamento de mérito, a Corte Suprema se omitiu sobre a necessidade de modulação dos efeitos, o que só veio a ocorrer, lamentavelmente, anos depois, em julgamento de embargos de declaração, com acórdão publicado em 12.8.21. Para piorar, a forma adotada na modulação foi no sentido de que a tese vinculante (definida em 2017), produzisse efeitos somente a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data. A modulação assim redigida pôde diminuir o impacto econômico para a União, limitando-se temporalmente a condenação.
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