Convênio prolonga novela da transferência compulsória de créditos de ICMS

Por Gustavo Vaz Faviero, João Vitor Prado Bilharinho
Publicado em 31 de julho de 2024

Atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan, a frase “no Brasil, até o passado é incerto” é pródiga para explicar diferentes aspectos do país. No Direito Tributário, especialmente, ela se aplica com uma frequência maior do que o desejável em um sistema funcional. É o caso da cobrança do ICMS nas transferências entre filiais de um mesmo contribuinte. Apesar do STF ter entendido que esse tipo de operação não seria tributada, os estados deram um jeito de garantir a arrecadação e descumprir a decisão da mais alta Corte do país.

No caso, o truque dos estados está na obrigação para que o contribuinte transfira seus créditos tributários. Considerando que o intuito da não cumulatividade do ICMS é justamente proteger o contribuinte, é ilógico atribuir um caráter compulsório à transferência de créditos em operações interestaduais de estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Assim, os estados criaram a figura exótica da “opção compulsória”, por meio do Convênio 178/2023, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), violando a Lei Kandir, que, em seu artigo 12, § 4º, assegura ao contribuinte a transferência do crédito — mas não o obriga a fazê-lo

Relembrando: o Supremo decidiu que não há circulação jurídica do bem na transferência de mercadorias para estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, uma vez que a titularidade sobre a mercadoria não é alterada, razão pela qual não haveria incidência do ICMS sobre essas operações.

Ocorre que a partir desta decisão surgiram problemas operacionais aos contribuintes no que diz respeito aos créditos de ICMS. Por não ser cumulativo, o valor devido decorre do resultado de um encontro de contas entre os créditos que o contribuinte possui e os débitos decorrentes das saídas tributadas. Em casos de saídas não tributadas haveria a necessidade do estorno proporcional dos créditos decorrentes desta operação.

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