ADC 49 e seus reflexos indefinidos

Por Daniella Duarte e Amanda Nadal Gazzaniga
Publicado em 08 de fevereiro de 2024

Como é de notório conhecimento, a ADC 49 declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo 11, §3º II da Lei Complementar 87/1996, firmando o entendimento de que nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular não constituem o fato gerador do ICMS, garantindo aos contribuintes do ICMS, ainda, a manutenção e a transferência dos créditos decorrentes das operações anteriores.

Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal (STF) acabou unificando o entendimento que há muito já era sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) através da Súmula 166, a qual prevê que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”.

Firmado o entendimento, determinou-se que a referida decisão passaria a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata do julgamento do mérito, devendo os estados e o Distrito Federal editarem normas para disciplinar a transferência dos créditos até esta data. Findando o prazo sem que ocorresse a regulamentação, ficou assegurado aos contribuintes o direito de transferir os créditos de ICMS.

Em que pese a pendência de análise dos embargos de declaração que visam esclarecer se é facultado ao contribuinte o aproveitamento dos créditos e postergar a modulação de efeitos até 2025 pelo STF, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) deu início às reuniões para, com base no já decidido, celebrar convênio sobre o tema das transferências de mercadoria.

Inicialmente, o Confaz celebrou o Convênio 174/2023 que pouco depois foi rejeitado, em razão da discordância do estado do Rio de Janeiro. Posteriormente editou o Convênio 178/2023, excluindo a necessidade de unanimidade entre os Estados e, assim, em 21 de dezembro de 2023, celebrou o Convênio 225/2023 que alterou o Convênio 142/18, que trata das operações de transferências sujeitas ao ICMS-ST.

A partir da celebração dos referidos convênios, no estado de São Paulo, antes mesmo da edição de qualquer lei complementar, houve por bem promulgar o Decreto 68.243/2023 que regulamentou as disposições contidas no Convênio 178/2023.

Nesse momento, o que todos acreditavam que estaria próximo de uma solução clara, começou a ficar ainda mais nebuloso, se é que era possível.

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